Par
Marius Janvier DOSSOU-YOVO
Docteur d’Etat en Droit Privé
Enseignant Chercheur
Secrétaire Général adjoint HAAC
Certification e-learning α blended learning
Spécialiste Média et Cyberespace
Tél : 002995967257
e-mail : mariusjanvierd@yahoo.fr
Le développement des réseaux numériques a favorisé l’interaction des usagers de l’Internet au point où de nos jours, on parle de plus en plus d’addiction au niveau de certaines couches de la population. La question de la fracture numérique et de l’inaccessibilité à l’Internet étant résorbée progressivement, il convient de s’interroger sur les impacts de cette socialisation interactive même si d’emblée, celle-ci est de nature à susciter les commentaires les plus dithyrambiques. Aujourd’hui, l’Internet est considéré comme l’une des inventions majeures de ces deux derniers siècles. SWETENHAM (R) y voit l’invention majeure de l’homme, comparable aux inventions telles que l’imprimerie ou le téléphone.
Internet est incontestablement un outil de développement. L’organisation du travail, le système de formation et d’éducation, la création artistique, la production culturelle, jusques et y compris les rapports sociaux, s’en trouvent aussi affectés.
Il faut néanmoins se résoudre à admettre que ces nombreuses vertus peuvent se révéler n’être que la partie émergée de l’iceberg. Car Internet s’apparente au monstre de Golem qui échappe à son créateur. Au cœur de cette tragédie se trouve un droit consubstantiel à la personne humaine : le droit à la vie privée. Car, sans toujours le savoir ou le vouloir, les usagers s’exposent et exposent leur vie privée sur Internet. On se retrouve dès lors face au paradoxe de la vie privée sur Internet. D’un côté, les usagers sont prêts à dévoiler leur vie privée et leur intimité sur des réseaux sociaux de manière quotidienne et régulière ; mais de l’autre, ils désirent protéger leur vie privée. Une situation paradoxale qui est née selon de nombreux chercheurs de l’avancée technologique dont les évolutions récentes peuvent se retrouver dans les pratiques tels que le selfie, le sextape, renvenge porn et le happy slaping. A ce sujet KAYSER (P) fait bien d’affirmer que « la technique apporte avec elle de nouvelles servitudes pour rançons de celles dont elle nous délivre » . La caractéristique principale de l’Internet est l’ubiquité. Toute information qui s’y trouve diffusée est immédiatement accessible aux internautes du monde entier. Il y a pour MUIR-WATT (H), «sur Internet une sorte d’internationalisation passive et généralisée. Du fait de la structure même du Web, les situations s’internationalisent automatiquement». La vie privée de la personne se trouve donc menacée.
La menace aujourd’hui ne peut plus être réduite au développement de la technologie s’agissant de la vie privée. Il semble que la notion même de vie privée se présente comme un réel colosse sémantique à la fois protéiforme et insaisissable. Toute chose qui complique sa protection dans un environnement cybernétique caractérisé par sa transnationalité et la viralité des informations qui sont publiées.
Face à une technologie de plus en plus rapide et des clauses juridiques souvent inexistantes, longues et obscures sur Internet, la plupart des utilisateurs pensent qu’il est impossible de lutter face au progrès. Combien sont-ils les internautes qui prennent le temps de lire les clauses de confidentialité avant de les accepter ? Quelles peuvent être les conséquences de pareilles légèretés sur la vie privée de l’internaute ? En définitive, comment assurer la protection de la vie privée dans un espace qui défie les réalités de la territorialité ?
I- Une protection insuffisante sur les réseaux numériques
Le droit à la vie privée connaît des remises en cause qu’on peut attribuer aux controverses qui ont entouré la définition de la notion de vie privée mais qui s’en trouvent amplifier en raison des caractéristiques des réseaux numériques, lesquelles autorisent d’appréhender de manière spécifique sa protection.
A- Les difficultés liées à la définition de la notion de vie privée sur Internet
De tout temps, la notion de vie privée a fait l’objet de controverses sur ce qui pourrait être sa définition et le contenu qui devrait être le sien. Au-delà de ce constat sur la difficulté à saisir la notion, la controverse a été abondamment nourrie et il est même reproché à la doctrine de ne pas avoir suffisamment étudié cette notion si importante. Il reste cependant que différentes approches sont proposées pour permettre d’en délimiter les contours. Ainsi, certains auteurs, comme BADINTER (R), donnent une définition négative de la vie privée en affirmant que « La vie privée, c’est tout ce qui n’est pas la vie publique» c’est-à-dire «la part de notre vie qui se déroule en présence du public, notre participation publique à la vie de la cité». L’intérêt de cette démarche est de «mettre l’accent sur la primauté de la vie privée, celle-ci, interdite à toute intrusion indiscrète, étant pour chacun le sort commun, le reste, c’est-à-dire la vie publique ouverte à la curiosité de tous, étant l’exception».
D’autres, comme CARBONNIER (J), proposent des définitions positives de la vie privée en la présentant comme «la sphère secrète de la vie d’où il (l’individu) aura le pouvoir d’écarter les tiers».
KAMENI (G.M) suggère, quant à lui, de recourir à l’histoire pour parvenir à appréhender la notion de vie privée. Selon lui, dans les textes anciens, il n’existait pas les termes droit fondamental, droit subjectif ou vie privée. On parlait plutôt des droits de l’homme et des libertés fondamentales. En clair, «le passage des droits de l’homme aux droits fondamentaux, plus qu’un changement de vocabulaire, marque donc une mutation profonde…; cette mutation rend alors plus difficile la distinction des droits fondamentaux et des droits subjectifs «ordinaires». Pour l’auteur, ces deux notions semblent identiques et révèlent un contenu qu’il est difficile de distinguer ; or elles n’ont pas le même sens. L’emploi des termes sus cités témoigne de la valeur que le législateur leur donne à une époque précise et même si, le caractère « droit fondamental » n’est pas toujours indiqué dans le texte qui proclame un droit. L’on doit se résoudre à l’idée que «les droits fondamentaux renvoient à des droits considérés comme «essentiels», «particulièrement importants», parfois «immuables» ou «inviolables» . Ce sont des droits primaires, des droits premiers qui préexistent à toute formation sociale, à tout droit et leur confèrent le caractère universaliste. C’est le cas du droit à la vie privée.
Ces différentes tentatives et difficultés de définition n’ont pas empêché le législateur béninois d’assurer à travers différents textes la protection de la vie privée et ce, d’autant que depuis le renouveau démocratique, la protection de la personne humaine se trouve au cœur des attributions de presque toutes les institutions de la République.
Il y a d’abord le code civil en son article 9 qui dispose que «Chacun a droit au respect de sa vie privée». En la matière, c’est le texte de référence, en tout cas le plus connu qui fait autorité. Mais, il faut indiquer que le code de l’information et de la communication s’est aussi essayé à cet exercice en définissant la notion de vie privée. Elle s’entend de l’intimité, de la vie familiale, de la vie au foyer, de la vie sentimentale, de la maternité, de l’état de santé, des pratiques religieuses, de la correspondance privée. Elle s’arrête là où commencent la vie publique et la vie professionnelle.
Le souci du législateur béninois a bien été de rassembler les différentes positions doctrinales sur la question pour en sortir une définition qui, de notre point de vue, souffre d’envergure car elle ne prend pas en compte ce qu’il convient d’appeler les nouveaux aspects de la vie privée.
Cette approche qui a été valable jusque dans les années 1970 est devenue inconciliable avec les nouveaux besoins de la société de l’information. L’individu est de plus en plus porté vers l’extérieur et doit entrer en communication avec ses alter égos qui sont devenus une composante de son épanouissement. C’est donc à bon droit que dans le cadre de la Convention européenne des droits de l’homme, la Cour européenne a considéré que «le respect de la vie privée doit aussi englober, dans une certaine mesure, le droit pour l’individu de nouer et de développer des relations avec ses semblables». Elle renchérit dans l’arrêt AMANN en affirmant que : «Le terme vie privée ne doit pas être interprété de façon restrictive. En particulier, le respect de la vie privée englobe le droit pour l’individu de nouer et de développer des relations avec ses semblables ; de surcroît, aucune raison de principe ne permet d’exclure les activités professionnelles ou commerciales de la notion de vie privée».
On l’a compris, évoquer la construction par le juge européen du droit au respect de la vie privée suppose tout à la fois de prendre le parti d’affirmer qu’en matière de droit au respect de la vie privée, le juge européen a procédé à une interprétation «dynamique» ou «constructive» de la convention des droits de l’homme. Aussi, la notion de vie privée sociale s’est-elle démultipliée pour faire entrer dans le domaine de l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme sous le couvert du droit de nouer et de développer des relations avec ses semblables , le droit à la connaissance de ses origines , le droit d’exercer une activité professionnelle . Cette conception est-elle transposable en droit béninois ?
Il y a également les données à caractère personnel et l’identité numérique.
Aux termes de l’article 4 de la loi n°2009-09 du 27 avril 2009 portant protection des données à caractère personnel en République du Bénin, une donnée à caractère personnel est «toute information relative à une personne physique identifiée ou susceptible de l’être, directement ou indirectement, par référence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres. L’identification se fait à partir des moyens dont dispose ou auxquels peut avoir accès, le responsable du traitement ou toute autre personne». Le droit à la protection des données personnelles est sans doute issu du droit à la vie privée, dont on craignait qu’il soit largement bafoué par l’utilisation généralisée de l’informatique pour le traitement de l’information et la création de fichiers. Le droit fondamental à la protection des données personnelles s’est aujourd’hui émancipé et constitue un droit fondamental à part entière, même si ses liens avec le droit à la vie privée demeurent. Protéger les données personnelles, ou plus spécialement protéger les individus à l’égard du traitement de leurs données personnelles est clairement une protection de la vie privée.
Le débat peut-être fait. Toujours est-il que LEPAGE (A) suggère de s’attacher à une détermination abstraite de son contenu car la vie privée présente l’avantage sur une approche énumérative, de dépasser la simple description et de renoncer à circonscrire d’emblée, en les figeant, toutes ses facettes. La vie privée apparaît comme un réceptacle d’une grande plasticité, prêt à accueillir des éléments originaux non pressentis par la doctrine, ou bien, au contraire, à se dessaisir de certains d’entre eux qui, au gré de l’évolution de la société, retournent dans la sphère publique .
Comme on peut s’en apercevoir, les éléments de la vie privée ne sauraient être énumérés de façon limitative. Et c’est fort à propos que le Professeur SOSSA (D) relève qu’une énumération des éléments de la vie privée ne peut être qu’approximative.
Dans le cadre de cette réflexion qui intègre les réseaux numériques, l’internaute est souvent amené à se dessaisir d’informations concernant sa vie privée et celles-ci peuvent être exploitées par n’importe quel quidam. C’est l’exemple des cookies et des données de connexion.
La question de la reconnaissance du principe de respect du droit à la vie privée est une réalité en droit béninois, il reste que son contenu doit être déterminé au regard de la jurisprudence et de la doctrine. Mais ce qui paraît intéressant pour la présente réflexion, c’est la vulnérabilité de la vie privée de la personne lorsqu’on l’analyse dans l’écosystème cybernétique.
B- Les caractéristiques des réseaux numériques comme facteurs de vulnérabilité de la vie privée
La problématique de la protection de la vie privée sur les réseaux numériques se trouve complexifiée par l’introduction des Technologies de l’Information et de la Communication notamment l’Internet qui présente la caractéristique d’ignorer les frontières et de rendre accessible à la seconde près, une information à toutes les extrémités de la terre. En effet, la caractéristique principale de l’Internet est l’ubiquité. Toute information diffusée est immédiatement accessible aux internautes dans le monde entier. Il y a pour MUIR-WATT (H), «sur Internet une sorte d’internationalisation passive et généralisée. Du fait de la structure même du Web, les situations s’internationalisent automatiquement». La seule accessibilité d’un site hébergé à l’étranger peut poser un problème de compétence.
La question du suivi et de la sanction des activités sur Internet a fait l’objet de débat sur l’opportunité ou non de poser un regard extérieur sur les informations qui y sont publiées. Car, pendant longtemps, le cyberespace a été présenté comme un paradis numérique, un espace de liberté absolue qui devrait rester en dehors de toute règlementation voire de toute régulation institutionnelle ; en d’autres termes, un no man’s land juridique. Certaines théories soutenaient que la nature du cyberespace caractérisé par l’anonymat des communications et sa «plurijuridictionnalité» le rendent non-régulable. Ce débat est désormais anachronique puisqu’il est admis que là où se déroulent des activités humaines, le droit doit pouvoir fixer les normes pour règlementer lesdites activités.
Ces normes applicables peuvent être retrouvées dans le code de l’information et de la communication et par l’application de la théorie des équivalents fonctionnels et celle de la neutralité technologique pour les aspects qui n’auraient pas été pris en compte. Mais c’est surtout l’efficacité du cadre de la protection qui permet d’envisager une protection effective de la vie privée sur l’Internet.
II- Le cadre institutionnel de la protection de la vie privée
La protection de la vie privée sur les réseaux numériques est assurée par les institutions formelles consacrées par les textes de la République notamment, la Constitution du 11 décembre 1990. Mais l’étendue de l’Internet et ses caractéristiques décrites plus haut appellent nécessairement des formes complémentaires de contrôles des activités sur ces réseaux.
A- La dualité institutionnelle de la protection
La protection de la vie privée peut s’opérer par les institutions qui ont en charge d’assurer la protection des droits de la personne humaine en général. Lorsque le canal de violation est un média en ligne tel que consacré par le code de l’information et de la communication, l’instance de régulation des médias qu’est la Haute Autorité de l’Audiovisuel et de la Communication (HAAC) est compétente. Mais encore plus que le régulateur, l’institution judiciaire peut être saisie de toute violation concernant la vie privée.
Pour la HAAC, le législateur a encadré son champ de compétence en l’assujettissant à un régime d’autorisation. Cette approche nous paraît la plus rationnelle dans la mesure où le suivi des activités dans le cyberespace doit avoir comme point de départ l’identification des personnes responsables. D’un autre côté, l’approche a été de privilégier le contrôle des informations produites dans le cadre d’un projet éditorial donc à titre professionnel. A ce niveau, on pourrait bien s’interroger sur la pertinence de l’alinéa 2 de l’article 252 de la Loi n° 2015-07 du 20 mars 2015 portant code de l’information et de la communication en République du Bénin qui consacre la liberté de création en ce qui concerne les blogs ; cela devrait aller de soi.
A l’article 341 du code, il est fait obligation aux organes de presse créés avant la promulgation de la loi d’avoir à se mettre en conformité dans un délai de trente (30) jours. Une question reste néanmoins posée. Si le principe de l’autorisation est la règle qui justifie la compétence du régulateur à l’égard de certaines publications en ligne, celles qui sont connues comme ayant une ligne éditoriale traitant de l’information concernant le Bénin et celles situées sur le territoire béninois devraient-elles figurer dans ce registre ? Autrement dit, peut-on convoquer la compétence rationae materiae et la compétence rationae loci en l’espèce ?
La compétence territoriale peut aisément se justifier mais celle matérielle paraît moins défendable car il est illusoire de pouvoir trouver des sites qui publient uniquement des informations relatives à un seul pays à l’heure de la mondialisation et au moment où la tendance est au partage des contenus.
La compétence du régulateur paraît plus réduite que celle du juge qui peut valablement interroger les règles de droit pénal international et de droit international privé pour assurer la protection de la vie privée dès lors qu’il existe un élément d’extranéité.
C’est généralement sous l’incrimination de diffamation que sont jugés les délits de violation de la vie privée. Le juge pénal dans ce cas dispose d’une corbeille assez variées d’infractions dont la réunion des éléments constitutifs peut justifier qu’il prononce des sanctions.
B- Le recours aux mécanismes alternatifs de protection de la vie privée
Dans le domaine de l’Internet où les acteurs et utilisateurs disposent d’un fort pouvoir d’évasion pour échapper à la règle étatique ou pour en freiner l’application, il devient plus que nécessaire que des règles alternatives soient adoptées. Elles seront acceptées par les acteurs et ceci, à tous les niveaux : par les acteurs eux-mêmes comme le fruit de leur concertation; par le régulateur, comme l’expression d’une position acceptée par les acteurs et, enfin, par les pouvoirs publics dans une forme de confiance dans la capacité des acteurs à produire des instruments plus adaptés à leurs besoins de régulation.
• La complexité du cyberespace et des activités qui s’y déroulent rendent difficile la protection de la vie privée par les seules institutions étatiques d’où la nécessité d’accorder une place aux relais de la normativité à travers des contrôles alternatifs. Ces normes édictées par les éditeurs de contenus et les consommateurs ont l’avantage d’être produites par des personnes au fait des réalités techniques et pallient la lenteur des pouvoirs publics.
Il est possible d’envisager une coopération interinstitutionnelle à travers la corégulation. La corégulation encore appelée régulation coopérative fait référence à une vision consensuelle de la régulation et se fonde sur l’idée que, puisque les pouvoirs législatif et réglementaire sont trop lents dans l’élaboration de la loi ou trop peu au fait des réalités techniques, il faut combiner son action régulatrice avec celle importante des autres acteurs. Elle se base sur l’idée que le développement de la société de l’information et son usage posent des questions juridiques, techniques et de société inédites, qui trouvent des réponses à la fois dans la régulation privée, par les initiatives des acteurs économiques et sociaux et dans la régulation publique, par les procédés démocratiques de droit commun que sont les interventions des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire.
Cette vision reconnait à la puissance publique le pouvoir d’édicter les règles et préconise la création d’une instance de concertation réunissant les usagers, les acteurs économiques et les autorités publiques « afin qu’ils travaillent ensemble sur les questions posées par les réseaux pour un échange permanent et fourni de manière à soulever les questions importantes, à les instruire plus rapidement en tenant compte de la dimension technique ainsi que de la réalité et de l’évolution des usages». Selon le professeur Michel VIVANT, «c’est à plusieurs sources qu’une efficace et légitime régulation du net doit s’abreuver, ce sont plusieurs acteurs qui ont vocation à intervenir».
• Les rapports qu’entretiennent le régulateur et l’institution judiciaire avec les médias sont souvent cause d’incompréhension et les décisions qu’ils prennent sont parfois qualifiées d’injustes par les journalistes.
Cette situation est due à l’inexistence de points de jonction entre les deux structures qui sont appelées à se prononcer quelques fois concomitamment sur la même affaire. Etant donné que le droit à la vie privée est susceptible d’être mis en cause à l’occasion des publications sur les réseaux numériques, il importe de trouver un tandem entre le régulateur et l’institution judiciaire au niveau de l’application des sanctions mais aussi d’appliquer aux usagers des mécanismes connus dans le milieu judiciaire qui ont pour finalité de trouver une articulation entre le respect de la vie privée et le droit du public à l’information.
La présente réflexion a été l’occasion d’apprécier les différentes dimensions du droit à la vie privée et la complexification de sa protection lorsqu’on l’envisage dans l’environnement cybernétique. Problématique aporétique certes, mais protection possible en tenant compte de la conjonction et de la synergie des acteurs impliqués. Dans bien des cas, la protection au niveau national se révèle insuffisante en raison de la possible installation des intermédiaires techniques sur d’autres territoires. Ce qui amène irrémédiablement à résoudre les questions liées à l’identification des auteurs des violations, à la loi applicable et surtout aux moyens de preuve admissibles étant entendu que la technologie est capable de travestir les faits.
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